Foi hoje aprovada em reunião plenária a proposta de lei 12/XIII/3.ª (GOV) que complementa a aplicação do Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD) em Portugal, ainda que com mais de uma ano de atraso.
A proposta foi aprovada com votos a favor do PSD e PS, e com a abstenção das restantes bancadas.
O texto agora aprovado vem regulamentar as matérias para as quais o Legislador Europeu remeteu definição aos Estados-Membros competência, como sejam a designação da Autoridade de Controlo, a idade de consentimento dos menores, regime das coimas e sanções acessórias e possíveis derrogações ou excepções às disposições do RGPD.
Do mesmo resulta, entre outras matérias, a manutenção da Comissão Nacional de Proteção de Dados como Autoridade de Controlo, a definição de 13 (treze) anos como a idade a partir da qual os menores podem prestar consentimento relativo à oferta direta de serviços da sociedade de informação, fixação dos montantes mínimos das coimas (mantendo os máximos decorrentes dos RGPD), definição dos tipos de crimes associados a dados pessoais, a possibilidade de as entidades públicas, mediante pedido devidamente fundamentado, podem solicitar à Comissão Nacional de Proteção de Dados a dispensa da aplicação de coimas durante o prazo de três anos a contar da entrada em vigor desta lei.
Com mais de um ano de aplicabilidade obrigatória, o RGPD tem vindo a introduzir-se, paulatinamente, no quotidiano de cidadãos e organizações, pese embora poucas sejam as que já têm implementados programas adequados à implementação das normas direccionadas à protecção de dados pessoais e seja ainda ténue a consciencialização dos titulares de dados pessoais sobre quais são e qual o real alcance dos seus direitos.
Até ao momento, a CNPD divulgou que foram aplicadas quatro coimas em Portugal, sendo uma dela aplicada ao Centro Hospitalar do Barreiro, uma das mais significativas até agora aplicada por qualquer Autoridade de Controlo (400.000,00 €); as três outras foram aplicadas a entidades privadas, cuja identidade não foi divulgada.
Aguarda-se promulgação do Texto final da Lei de execução do RGPD.
No presente acórdão a pretensão da Autora era obter a concessão de autorização pela «CNPD» da conservação dos dados através da gravação de contactos telefónicos com a finalidade de prova das transações comerciais e quaisquer outras comunicações respeitantes a relação contratual pelo período de dez anos e não apenas de sete anos.
O pedido da Autora foi fundamentado no facto de o prazo de sete anos, inserto no n.º 2 do art. 14.º da Lei n.º 25/2008, ser um prazo mínimo e nada impedir que seja fixado um prazo mais longo, prazo mais longo esse que, no seu entendimento, resulta imposto pelas exigências e obrigações de conservação de dados previstas no art. 40.º do CCom em conjugação com normas do Código das Sociedades Comerciais.
É necessário determinar se à data existia algum regime normativo que especificamente disciplinasse a situação em termos de definição dum prazo para a conservação de tais gravações, sendo que inexistia qualquer regime normativo que dispusesse sobre essa questão.
O tempo de conservação dos dados pessoais deve ser definido e limitado em função da finalidade que preside ao seu armazenamento e tratamento. Nesse sentido, tendo em consideração o princípio da proporcionalidade e a sua harmonização com os direitos fundamentais em questão é necessário ponderar os interesses empresariais e/ou comerciais do setor bancário e, bem assim, os interesses dos clientes das instituições bancárias, sem esquecer, também, as próprias exigências de segurança jurídica nas operações realizadas à distância com recurso a telefone e/ou por via eletrónica e aquilo que constitui todo o demais quadro normativo regulador e disciplinador da atividade bancária.
É facto notório que a inovação tecnológica ao longos dos anos tem vindo contribuir para a alteração da atividade financeira, no sentido em que para além do acesso ou uso da via de telefónica, assistimos à utilização cada vez mais generalizada da Internet, realidade que veio mudar a forma como os clientes bancários se relacionam com as instituições financeiras e, bem assim, as vias como acedem à prestação de serviços financeiros, usando não apenas a via telefónica, mas, também, os canais digitais, tendo as instituições financeiras passado a disponibilizar naquelas plataformas os seus serviços, denominados de homebanking, e a recorrer às aplicações móveis, potenciando e facilitando o acesso e a realização daqueles serviços, para além do aparecimento de instituições bancárias que desenvolvem a sua atividade sem recurso a agências físicas ou com uma rede de agências muito reduzida.
No entendimento do Supremo Tribunal Administrativo, devem entender-se como abrangidas pela previsão do referido art. 40.º do CCom as gravações de chamadas realizadas pelas instituições bancárias no âmbito da atividade bancária e no contacto/relação daquelas com os seus clientes e daquilo que são os atuais suportes físicos onde tais registos constam.
Com efeito, as gravações constituem, no atual contexto da era digital, o registo ou suporte documental, comprovativo de comunicação/correspondência trocada entre instituições bancárias, e seus clientes, de transações, operações/ordens bancárias realizadas ou determinadas no quadro da relação bancária personalizada entre os mesmos estabelecida, como relação de negócios, de obrigação duradoura e da qual emerge uma prestação permanente contínua e sucessiva, assente na confiança.
Daí que a justificação e motivação encontrada na definição do prazo de conservação das chamadas gravadas e que foram feitas no quadro da relação contratual entre uma instituição bancária e seus clientes deveria ter feito apelo ao prazo previsto no art. 40.º do CCom, pois, para além de diretamente aplicável às instituições bancárias, o mesmo, sendo exigível ou necessário, mostrava-se, à data, também como o mais acertado, porquanto o mais adequado, ajustado e justo na ponderação dos princípios, direitos e interesses que a situação reclamava.
E nesse contexto, tendo presente o quadro normativo que se mostrava aplicável à data e aquilo que caracterizava e caracteriza as relações bancárias, marcadamente duradouras, como relações de negócio nas quais emergem prestações permanentes contínuas e sucessivas, as exigências de prova que se colocam no quadro do tempo previsto para o exercício e efetivação de direitos dos sujeitos ou partes envolvidas e do tempo de preparação e decisão dos eventuais processos judiciais onde os litígios que venham a surgir são dirimidos, temos que o prazo de conservação a considerar das chamadas gravadas entre instituições bancárias e seus clientes no quadro do seu relacionamento contratual não poderia ter-se alheado dessa ponderação.
Face ao exposto, decidiu o Supremo Tribunal Administrativo, que a interpretação e aplicação do artigo 40.º do Código Comercial, bem como do artigo 14.º, n.º 2, da Lei n.º 25/2008 e do artigo 18.º, n.ºs 2 e 3, da CRP, deve ser no sentido de o prazo de conservação dos dados (gravação de contactos telefónicos com a finalidade de prova das transações comerciais e quaisquer outras comunicações respeitantes a relação contratual) ser de 10 e não de apenas 7 anos.
Em conclusão, defendeu-se que o art. 40.º do Código Comercial mostra-se aplicável às instituições bancárias e deve entender-se como abrangidas na sua previsão as gravações de chamadas realizadas pelas instituições bancárias no âmbito da atividade bancária e no contacto/relação daquelas com os seus clientes.
No dia 13 de Maio de 2019, o Tribunal Constitucional, decidiu declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral, por violação da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da república em matéria de Direitos, Liberdades e Garantias prevista no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da constituição, da norma constante no n.º 7 do artigo 64.º do Decreto-lei n.º 153/2008, de 6 de Agosto, segundo a qual, nas ações destinadas à efetivação da responsabilidade civil decorrente de acidente de viação, para efeitos de apuramento do rendimento mensal do lesado, no âmbito da determinação do montante da indeminização por danos patrimoniais a atribuir ao mesmo, o tribunal apenas pode valorar os rendimentos líquidos auferidos à data do acidente, que se encontrem fiscalmente comprovados, após cumprimento das obrigações declarativas legalmente fixadas para tal período.
A decisão foi proferida após um processo de fiscalização abstrata e sucessiva da constitucionalidade com vista à apreciação da inconstitucionalidade da norma supra referida.
O representante do Ministério Público por forma a legitimar o seu pedido, alegou que a mesma norma tinha já sido julgada por três casos concretos pelo Tribunal Constitucional, respetivamente nos Acórdãos n.º 383/2012, no qual foi feito um juízo de desconformidade constitucional com base na violação do direito à tutela jurisdicional efetiva, na vertente da garantia de um processo equitativo, e do direito à justa reparação dos danos; o Acórdão n.º 273/2015, no qual a censura constitucional residiu na violação da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República em matéria de direitos, liberdades e garantias prevista no artigo 165.º n.º1 alínea b) da Constituição e por fim o Acórdão n.º 565/2018, no qual o julgamento da inconstitucionalidade radicou na violação da mencionada reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da Republica em matéria de direitos, liberdades e garantias e do princípio da igualdade consignado no seu artigo 13.º n.º1.
Verificamos face aos três acórdãos que levaram ao processo que fiscalização abstrata e sucessiva, que existe uma diversidade quanto à fundamentação do mesmo juízo positivo de inconstitucionalidade, sendo que no entanto e no entendimento do Tribunal, o mesmo não obsta à organização de um processo de generalização do juízo de inconstitucionalidade.
A norma em causa foi introduzida pelo DL 153/2008, de 6 de Agosto com os seguintes objetivos:
A questão que se discute no acórdão é saber se a liberdade de oferecer prova, que se encontra consagrada na constituição, fica limitada com a restrição da apresentação da declaração fiscal para prova dos rendimentos.
O tribunal constitucional concluiu que "o direito a apresentar provas está contido na garantia de um processo equitativo e no direito à tutela jurisdicional efetiva, consagrados nos n.ºs 1e 4 do artigo 20.º da Constituição."
No entanto o tribunal admite que esta garantia constitucional não implica que não possam surgir restrições ou limitações à admissibilidade de meios de prova, "Simplesmente, a limitação só pode ter -se por constitucionalmente admissível mediante o cumprimento cumulativo dos pressupostos de restrição dos direitos fundamentais submetidos ao regime dos direitos, liberdades e garantias — designadamente contidos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição. Isto é, «[a] limitação da liberdade probatória — que é diferente da sua regulamentação (por exemplo, quanto ao número de testemunhas ou outros meios de prova a produzir) — significa, em princípio, cercear a possibilidade de demonstrar em juízo que se tem razão, impedindo -se, desse modo, que o tribunal possa chegar a uma apreciação exata da realidade fáctica.
Nessa medida, corresponde a uma restrição do direito à tutela jurisdicional efetiva» (Acórdãos n.ºs 273/2015 e 565/2018)."
Esta decisão não é nova confirmando o que já se vem decidindo nos tribunais.
O que ficou por apreciar e pode levar a outros recursos para o tribunal constitucional, é saber quais os meios de prova suficientes para os lesados fazerem a prova dos rendimentos.
Considerando os meios de prova que estão ao dispor no Código Processo Civil, importa perceber se qualquer outro documento é um meio idóneo para provar os rendimentos mesmo que se esteja a falar de um mero documento particular. Ou até mesmo, se bastará a prova testemunhal para que o tribunal fique convencido e admita como provado que aquele lesado recebia determinada quantia mensalmente.
Entendemos que não, que os tribunais devem procurar maior rigor sob pena de se beneficiar quem incumpre com as obrigações fiscais que conforme se viu, era uma dos objetivos a evitar com a introdução da redação deste artigo.
O Decreto-Lei 532/2019, com produção de efeitos a 17 de maio de 2019, vem alterar regras do estatuto do administrador judicial e da lei que cria a Comissão para o Acompanhamento dos Auxiliares de Justiça (CAAJ), tendo como objetivos primordiais rever o estatuto do administrador judicial, adaptando-o às suas novas competências e contribuir para agilizar a justiça, simplificando os procedimentos nos processos de insolvência.
Com efeito, no que diz respeito ao estatuto do administrador judicial foram alteradas as regras relativas aos pedidos de substituição apresentados pelos administradores judiciais. Assim sendo, o juiz pode decidir de imediato a substituição do administrador judicial, em virtude de um pedido de escusa do mesmo, nos termos do art. 16º do Decreto Lei supra identificado.
Ao administrador judicial foram atribuídas competências para tratar simultaneamente, de diferentes processos de empresas do mesmo grupo, da apreciação dos créditos dessas empresas sobre as empresas do mesmo grupo, dos processos especiais para obter acordo de pagamento (processo que tem por objetivo resolver a situação financeira das pessoas singulares através da aprovação de um acordo de pagamento com os seus credores) e dos processos de conversão de crédito em capital (neste tipo de processos os credores podem optar por ficar com capital social da empresa devedora como forma de pagamento dos seus créditos).
Outras alterações mencionadas relacionam-se com a forma de fixar a concreta remuneração do administrador judicial pelas diversas funções exercidas a qual é estabelecida em diploma próprio (Portaria), nos termos do art. 23º do Decreto Lei, e a fixação de uma remuneração mínima do administrador judicial de 300 €, no caso de processos em que os rendimentos entregues pelos devedores são inferiores a 3000 €.
Além do supracitado, o administrador judicial é também a pessoa que fiscaliza o período de cinco anos em que a pessoa singular, depois de ser declarada insolvente, tem que entregar parte dos seus rendimentos para pagar aos credores, antes de lhe serem perdoadas as dívidas.
Por último e não menos importante, cumpre informar que diploma veio igualmente alterar o regime de cobrança de taxas e coimas, passando a ser a Administração Tributária e Aduaneira a cobrar os valores devidos à CAAJ, de acordo com o art. 31º.
O presente Acórdão é referente à decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, cujo tema em discussão foi o de saber se a utilização de telemóvel em modo voo, por um passageiro, para ouvir música, durante um voo comercial Lisboa-Funchal a 23 de junho de 2013, consubstancia ou não uma contraordenação.
Inicialmente, a decisão do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, 1.° Juízo, foi no sentido de absolvição do Recorrente (o passageiro). Seguidamente, a decisão foi objeto de Recurso pelo Ministério Público para o Tribunal da Relação de Lisboa.
O ponto fulcral do presente Acórdão, foi a análise feita pelo Tribunal, para a questão de saber se a conduta do Arguido consubstancia ou não o ilícito previsto na al. d) do n.º 1 do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 254/2003 de 18/10 (utilização de telemóvel a bordo de uma aeronave civil em voo comercial, quando tal seja proibido).
A fundamentação que motivou o recurso, foi a primeira decisão judicial de que o Arguido não praticou uma infração, uma vez que no inicio do voo a tripulação não comunicou qualquer proibição para a o uso de aparelhos de reprodução de música a bordo, além de que “a função “telemóvel" do Arguido esteve sempre desligada, encontrando-se o equipamento em "modo voo"; subsidiariamente, a conduta do Arguido não pode ser qualificada a título de dolo direto, dado que nunca foi intenção deste violar uma ordem de proibição da tripulação.”.
A fundamentação, seguida pelo Tribunal, no sentido de absolver o Arguido, foi a de que as instruções do fabricante do avião (Fokker) são de 2002 e estipulavam que os telemóveis e outros equipamentos de transmissão não podiam ser utilizados e tinham de ser desligados desde o fecho de portas até que as mesmas fossem abertas para o desembarque. No entanto, desde então, os telemóveis já evoluíram muito, inclusive, os mesmos dispõem da modalidade “modo voo”. Nesse sentido, os telemóveis atualmente têm muitas mais funções do que as chamadas e o envio e receção de SMS. Concluindo que “A mera referência genérica a "telemóvel", nas instruções genéricas do fabricante não reflete essa complexidade, pelo que da mesma não se pode retirar, sem mais, a aptidão da utilização de um telemóvel em modo voo para perturbar o bom funcionamento dos sistemas e do equipamento do avião.”
Em sentido diverso, no entendimento do Ministério Público uma interpretação feita de acordo com a que fez o Tribunal, implicaria que em todos os voos, as respetivas tripulações tivessem de avaliar caso a caso as especificidades de cada telemóvel dos passageiros, de modo a fazerem um juízo técnico sobre a possibilidade ou não de cada um dos telemóveis interferirem com os sistemas do avião. Nesse sentido, tal solução seria inexequível. Pelo que, “só é exigível que a tripulação faça tal comunicação aos passageiros e que, em caso de não acatamento da proibição, interpele o(s) passageiro(s) instando-os ao cumprimento. Por seu turno, os passageiros — independentemente da sua opinião pessoal e/ou dos seus alegados conhecimentos técnicos acerca dos seus telemóveis e da aeronave em que se façam transportar — têm de respeitar escrupulosamente os termos da proibição. (...) Atentos os termos do aviso comunicado pela tripulação ["Verifique, por favor, se o seu telemóvel está desligado, não podia o arguido deixar de perceber algo tão singelamente simples: desligar o telemóvel é desligá-lo, e, não apenas bloquear algumas das suas funções. E, apesar de ter percebido o que era claro, o arguido — fiando-se nos seus alegados conhecimentos técnicos - quis ceder a um capricho seu: ouvir música a partir do seu telemóvel, só o desligando depois de diretamente interpelado.”
Os passageiros não podem ter a liberdade de minimizar a importância das instruções do fabricante, sem que haja qualquer prova pericial em sentido diverso, com base na ideia da “evolução dos telemóveis”.
Em face dos termos do aviso comunicado pela tripulação ["Verifique, por favor, se o seu telemóvel está desligado"], o arguido, na posição de homem médio, não poderia deixar de perceber que desligar o telemóvel não é simplesmente bloquear algumas das suas funções.
No mesmo sentido, pronunciou-se a Autoridade Nacional da Aviação Civil, que afirmou que a proibição em questão tem como objetivo assegurar a segurança aérea, pelo que a proibição do uso do telemóvel é consagrada de modo a garantir a segurança de todos os passageiros e tripulação do voo.
De acordo com o art. 5º do Decreto-Lei 254/2003 de 18 de Outubro constitui contra-ordenação muito grave “utilizar telemóvel ou qualquer outro mecanismo electrónico a bordo de uma aeronave civil em voo comercial, quando tal seja proibido.”
Tal ação consubstancia um ilícito de perigo abstracto. Neste tipo de ilícito "o perigo não é elemento do tipo, mas simplesmente motivo da proibição. Quer dizer, neste tipo de crimes são tipificados certos comportamentos em nome da sua perigosidade típica para um bem jurídico, mas sem que ela necessite de ser comprovada no caso concreto: há como uma presunção inelidível de perigo e, por isso, a conduta do agente é punida independentemente de ter criado ou não um perigo efectivo para o bem jurídico. “
No caso de um tipo de perigo abstrato não se pressupõe a demonstração da existência de um perigo concreto/real, neste caso a segurança aeronáutica. Assim, para que se preencha o tipo legal in casu, basta que o passageiro use o dispositivo eletrónico cujo uso se encontra proibido, neste caso o telemóvel, a bordo da aeronave civil, em voo comercial, conduta em si já de tal modo gravosa tendo em conta os riscos que podem advir da mesma, que não se torna necessário que, efetivamente, o passageiro ponha em perigo a segurança da aeronave, os seus ocupantes ou bens.
Em face da fundamentação exposta supra, o Tribunal considerou adequado e suficiente aplicar a coima no valor de € 2.000,00.