Promotores Bancários e Intermediários de Crédito – Diferenciação e Intercorrências
É usual que as instituições de crédito celebrem contratos que visem a promoção, por terceiros, de operações que integram o seu objeto.
A estes terceiros, neste contexto, foi atribuída a designação de promotores bancários.
Os promotores bancários constituem uma figura com considerável enraizamento na prática bancária, provinda de um tempo em que o isolamento geográfico, as limitações de comunicação e a iliteracia financeira lhe conferiam particular relevância e utilidade prática.
De tal modo, que o Banco de Portugal sentiu a necessidade de uniformizar os contratos, bem como de regulamentar a sua atuação.
Com este quadro normativo, foram clarificados, entre outros, os seguintes aspectos essenciais:
a) as relações entre as partes devem ser sempre plasmadas em contrato escrito;
b) a exclusividade do promotor em relação à instituição de crédito;
c) a atuação de promotor confina-se à promoção de negócios;
d) é vedado ao promotor a realização de quaisquer operações bancárias e financeiras, bem como o recebimento ou entrega de quaisquer valores;
e) as instituição de crédito devem elaborar um código de conduta dos promotores e assegurar o cumprimento do mesmo;
f) esta atividade encontra-se reservada a pessoas singulares.
O regime legal da intermediação de crédito, no seu preâmbulo, assume a preexistência dos promotores bancário e demarca os mesmos em relação aos intermediários de crédito, excluindo-os do seu âmbito de aplicação.
Se tivermos em consideração o leque muito alargado de atos que integram a intermediação de crédito, logo compreendemos que os intermediários de crédito, algures, também “promovem” negócios, na medida em que captam interessados na celebração de contratos de crédito, mas por oposição aos promotores bancários, fazem-no como atividade principal ou acessória da principal.
Mas logo aqui se torna assinalável uma primeira grande diferença: os intermediários de crédito apenas atuam no âmbito de uma das várias atividades das instituições de crédito, que é a de conceder crédito, a pedido dos clientes. Sendo certo que os intermediários apenas medeiam esta relação. Deste segmento decorre uma segunda diferença: os promotores bancários não assumem uma verdadeira posição de mediação - o seu papel esgota-se na divulgação dos produtos e no encaminhamento dos interessados às instituições crédito. Os intermediários de crédito (em geral) solicitam informações e documentação, efetuam avaliações de solvabilidade e perfil de necessidades; prestam um extenso e complexo conjunto de informações e concedem assistência pré e pós-contratual. Cabe-lhes, pois, uma missão, cujo nível de exigência, complexidade e responsabilidade não têm comparativo possível com o estatuto dos promotores. Os intermediários de crédito são, de certo modo, uma “longa manus” das instituições de crédito; ao passo que os promotores bancários são meros angariadores ou prospetores.
Esta distância explica a submissão dos promotores bancários a um quadro normativo que, pese embora contenha um conjunto de restrições, não merece a densidade normativa que o legislador dedicou aos intermediários de crédito.
Expostas, em traços gerais, as principais diferenças, vejamos se estas figuras, de algum modo, interagem.
Desde logo, será de notar que o legislador, no regime da intermediação de crédito, não estabeleceu qualquer incompatibilidade entre a intermediação de crédito e promoção bancária. Por razões do foro constitucional – liberdade de iniciativa económica – cremos que as incompatibilidades devem ser expressas em elenco exaustivo. Para mais, quando o legislador, no próprio preâmbulo do diploma, menciona a existência dos promotores bancários. No entanto, isto dito, logo notaremos que a atividade de promotor bancário não será muito compaginável com a de intermediário de crédito não vinculado (o intermediário não tem vinculo contratual com nenhuma entidade mutuante). Sendo o promotor bancário, por definição, afeto em exclusividade a uma instituição de crédito, esta circunstância não será muito compaginável com a isenção que se espera de um intermediário que presta serviços a um potencial cliente bancário.
Em suma: A promoção bancária coexiste com a intermediação de crédito, existindo entre ambas uma clara demarcação nos requisitos de acesso e no modo de exercício da atividade ao nível da imputação de responsabilidades e desempenho de funções. Não se vislumbra de imediato a existência de incompatibilidades no exercício de ambas as atividades. No entanto, o seu exercício, em simultâneo, pelas mesmas pessoas singulares, ou por membros dos órgãos estatutários de intermediários de intermediários de crédito, será de ponderar casuisticamente, atendendo a que poderão ser colocados em causa outros princípios e interesses previstos no regime jurídico da atividade de intermediação de crédito que o legislador visou salvaguardar, nomeadamente, risco de conflito de interesses ou da violação de regras de conduta destinadas a proteger os interesses dos consumidores.
No seguimento da publicação feita anteriormente sobre rapto parental, vimos agora dar a conhecer aos nossos leitores um caso real em que o progenitor levou consigo, sem autorização da progenitora, a filha de ambos para outro país, situação que foi objecto de decisão do Tribunal da Relação de Coimbra, em 22-06-2010, no acórdão proferido no Processo nº 786/09.7T2OBR-A.C1, em que é relator o Exmo. Sr. Dr. Juiz Desembargador Emídio Costa (disponível em www.dgsi.pt).
No caso, os pais da menor, nascida a 3 de setembro de 2005, acordaram entre si emigrar para o Luxemburgo levando a filha, fixando aí residência.
Face a desentendimentos conjugais, o progenitor abandonou o lar, ficando a menor a residir com a sua mãe.
Em setembro de 2009, o pai da menor decidiu regressar a Portugal, e sem o consentimento da progenitora daquela, trouxe consigo a menor, levando aquela a requerer no Luxemburgo a regulação do exercício das responsabilidades parentais, iniciando o competente processo judicial invocando a legislação aplicável em casos de rapto parental – a Convenção de Haia de 25/10/1980 e o Regulamento 220/2003, de 27/11.
Em consonância, o Ministério Público viria a requerer a instauração de um processo para entrega judicial de menor.
O tribunal da 1ª instância viria a entender que a retirada da menor por parte do progenitor, sem acordo ou consentimento da mãe, ocorreu de forma ilícita, violando o artigo 3.º da referida Convenção de Haia e o artigo 36.º, n.º 6 da Constituição da República Portuguesa que estabelece que os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.
Ressalve-se que a mãe da menor sempre demonstrou o desacordo quanto à retirada daquele do país onde se encontrava, nomeadamente ao acionar os instrumentos internacionais competentes com vista ao regresso imediato da filha ao Luxemburgo. Foi ainda determinante o facto de se considerar que, o regresso da menor ao Luxemburgo, não acarretava qualquer risco grave e não a expunha a perigos, quer de ordem física, quer de ordem psíquica.
Dessa mesma forma, o Tribunal da Relação de Coimbra considerou que a deslocação de uma criança de um Estado-Membro para outro sem o consentimento de um dos progenitores constitui uma situação de rapto, decidindo pelo imediato regresso da menor para junto da mãe.
Como é compreensível, o crédito à habitação, atenta a complexidade acrescida dos clausulados contratuais, os montantes habitualmente envolvidos, bem como o impacto estrutural que tem na vida financeira da maior partes das pessoas, merece um tratamento jurídico diferenciado em relação ao crédito ao consumo.
Ora, esta diferenciação não poderia deixar de abranger os intermediários de crédito. Desde logo, no tocante ao pedido de autorização e registo, em especial, quanto aos requisitos de experiência e formação técnica, a lei exige a posse de todo um acervo de conhecimentos conexos com esta específica área de atuação, como seja, a título de exemplo, o processo de aquisição de imóveis, a organização e o funcionamento dos registos de bens imóveis. Mais, será imprescindível o rigoroso conhecimento e domínio da legislação que regula os contratos de crédito à habitação, bem como do quadro normativo a este respeito emitido pelo Banco de Portugal, com especial enfoque para a avaliação de solvabilidade e o respeito rigoroso pelos limites de endividamento. Ainda neste prisma, importará destacar a necessidade imperiosa de contratação de um seguro de responsabilidade civil profissional adequado a esta específica atividade, cujo risco inerente, pelas razões já expostas, surge agravado.
Do ponto de vista da estrutura organizacional, a intermediação de crédito à habitação convoca a existência de uma estrutura adequada, com a simultânea implementação de políticas de monitorização de qualidade no atendimento aos clientes, prevenção de risco e conflito de interesses. Esta será uma área de atuação em que a figura do responsável técnico poderá assumir um papel de grande relevância.
A autorização para a intermediação de crédito à habitação deverá ser mencionada no exterior e no interior dos estabelecimentos, bem como na correspondência trocada com os clientes. Pela sua natureza, esta variante da intermediação de crédito convoca uma extrema prudência na avaliação das necessidades do cliente, da sua capacidade financeira e na antevisão das vicissitudes que a vida dos contratos poderão trazer.
Em suma: a intermediação de crédito à habitação é uma atividade que merece um tratamento jurídico diferenciado, com acrescidas exigências para a sua autorização e exercício.
A regulação do exercício das responsabilidades parentais nem sempre alcança o acordo das partes envolvidas, nomeadamente no que diz respeito à guarda habitual e ao regime de visitas ao menor, sendo que, a posteriori, as obrigações e direitos que daquele resultam nem sempre são cumpridos, acabando com cenários como seja a deslocação da criança para outro país, sem o consentimento do progenitor que não a acompanha.
O rapto internacional definir-se-á assim como a situação em que um dos progenitores (o pai ou a mãe) desloca ou retém o menor em violação das responsabilidades parentais fixadas a este propósito.
As razões que levam um progenitor a cometer o rapto parental são de ordem vária, destacando-se as de natureza económica, profissional, afectiva, a dissolução de um casamento plurinacional, ou, até mesmo, o objetivo de privar o ex-cônjuge da convivência com a criança.
Em Portugal, o rapto parental é crime e encontra consagração legal no Código Penal Português (artigo 249.º, sob a epígrafe “Subtracção de menor”), que estabelece uma pena de prisão até dois anos ou uma pena de multa até 240 dias.
O preceito legal em apreço não engloba apenas o ato de raptar o menor, mas também o ato de reiteradamente, dificultar ou impedir o seu contacto com o outro progenitor, incumprindo deste modo o acordo ou a decisão judicial acerca do exercício das responsabilidades parentais. Recusar, atrasar ou dificultar a entrega do menor são assim comportamentos passíveis de constituir uma situação de rapto parental.
A Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional, de 25 de Outubro de 1980, foi ratificada por todos os Estados-Membros da União Europeia e continua a ser aplicável no que respeita aos casos de rapto de crianças entre Estados-Membro. Esta convenção é complementada por determinadas disposições do regulamento de Bruxelas II bis, sendo que ambas visam dissuadir o rapto parental de crianças e ambas pretendem assegurar a competência de decisão relativa à guarda da criança e procuram garantir o regresso imediato da criança.
De acordo com a Convenção acima mencionada, a deslocação ou retenção de uma criança é considerada ilícita em duas situações, nomeadamente quando "tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuída a uma pessoa ou a uma instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção" e quando esse " direito estiver a ser exercido de maneira efectiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido" .
A já referida Convenção estabelece que, em caso de rapto de uma criança, para além dos dos progenitores da criança, também "qualquer pessoa, instituição ou organismo" pode participar o facto à autoridade central da residência habitual da criança ou à autoridade central de qualquer outro Estado Contratante.
Por último, cumpre referir que, de acordo com a legislação portuguesa, a inibição do exercício das responsabilidades parentais em caso algum isenta os pais do dever de alimentar o filho menor. Desta forma, no caso da inibição resultar da prática do crime de rapto, o progenitor prevaricador e sobre o qual recai a obrigação de prestar alimentos não fica isento da mesma.
No seguimento do destaque feito na passada publicação, pela qual elucidamos os nossos leitores quanto à temática da alienação parental, cabe-nos agora sugerir a leitura do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no âmbito do processo n.º 1625/05.3TMSNT-C.L1-7, em que é relatora a Exma. Sra. Dra. Juiz Desembargadora Dra. Ana Resende (disponível em www.dgsi.pt).
No caso em apreço, a progenitora requereu a alteração da regulação do poder paternal de filho menor. Confrontado com esse facto, o outro progenitor concluiu pela existência de uma profunda intenção da progenitora em afastá-lo da convivência com o menor, através da recusa de visitas, da transferência de infantário, no sentido de não autorizar que a escola entregue o menor ao pai, entre outros.
Nesta situação em concreto, a alienação parental estendeu-se a outros membros da família, no caso, a avó materna, que alimentava os comportamentos alienantes da progenitora, tendo esta, inclusivamente, despoletado graves acusações de abusos sexuais do menor contra o progenitor, que não se afiguraram reais.
O tribunal de primeira instância considerou que houve efectivamente, tendo ficado provada, a intenção da progenitora no sentido de não permitir o convívio do menor com o progenitor, causando-lhe perturbações emocionais, nomeadamente gaguez e instabilidade psicomotora, dando igualmente por provado que o convívio do menor com o progenitor e com os avós paternos proporcionava-lhe brincadeiras e lazeres que o deixavam bastante satisfeito, decidindo pela atribuição da guarda do menor ao progenitor.
Após a atribuição da guarda do menor ao progenitor, foi notório o desenvolvimento escolar do menor, apesar da instabilidade e da dificuldade de concentração que se tinham feito sentir até àquele momento.
Inconformada, a progenitora recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa que chegou inclusivamente a qualificar a situação em análise como uma situação de alienação parental considerando que foi esse o potenciador da alteração da regulação do poder paternal. Igualmente afirmou pelo interesse da criança e dado que as ocorrências que ficaram provadas e que eram despoletadas pela progenitora não tinham qualquer justificação, decidiu julgar a acção improcedente, confirmando a decisão de primeira instância.