A Diretiva 2014/59/UE, relativa à recuperação e resolução de instituições de crédito e de empresas de investimento (doravante, “Diretiva”, deixou alguns critérios e definições em aberto, atribuindo competência à European Banking Authority (EBA, daqui por diante) para propor normas técnicas à Comissão Europeia, em determinadas matérias.
Assim, neste contexto, a Comissão Europeia (doravante “Comissão”), após proposta da EBA (que realizou várias consultas prévias), adotou o Regulamento Delegado (UE) 2018/345 da Comissão, que vem complementar a Diretiva supra no que diz respeito às normas técnicas de regulamentação que especificam os critérios aplicáveis ao método de avaliação do valor dos ativos e passivos das instituições ou entidades, nos termos e para efeitos do art.º 36.º, n.º 15 da Diretiva.
Num cenário de resolução é da maior importância, em primeiro lugar, ter em conta duas avaliações:
a) uma primeira avaliação, em que se aprecia se estão reunidas as condições para uma redução e conversão dos instrumentos de capital ou, em alternativa, as condições para desencadear a resolução, para a qual convém assegurar que se proceda a uma avaliação justa e realista dos ativos e passivos da entidade em causa;
b) uma avaliação subsequente, que serve de base para a decisão de se aplicar um ou mais instrumentos de resolução – ou uma eventual redução ou conversão dos instrumentos de capital –, sendo da maior importância assegurar que a mesma se baseia em pressupostos justos, prudentes e realistas, de modo a garantir que todas as perdas sejam plenamente reconhecidas aquando da aplicação de uma medida.
Justamente com esta teleologia, vem o presente Regulamento dispor que, quando se procede à avaliação, o avaliador terá como objetivo representar a situação da entidade no contexto das oportunidades e dos riscos por ela enfrentados, devendo estimar o impacto dos eventos que ocorreram antes da tomada de qualquer medida de resolução.
Assim, e para que as avaliações prossigam os fins acima elencados, o avaliador deve ser autorizado a celebrar acordos para obter aconselhamento ou conhecimentos especializados, além de dever ter acesso a todas as fontes de informação e conhecimentos especializados pertinentes. Acresce a isto o dever, que impende sobre a autoridade de resolução, no sentido de assegurar que o avaliador tem acesso a uma lista de todos os créditos detidos sobre a entidade, incluindo os créditos contingentes, classificados em função dos seus direitos e do seu grau de prioridade ao abrigo dos processos normais de insolvência.
As avaliações devem, nos termos do art.º 4.º, basear-se em informações pertinentes à data de avaliação, fixando-se esta data nos termos do art.º 3.º do Regulamento. Além disto, o avaliador deve elaborar um relatório de avaliação a apresentar à autoridade de resolução, devendo esse relatório conter, no mínimo, os elementos elencados no art.º 6.º.
Relativamente à primeira avaliação, especifica o legislador comunitário que a mesma se deve basear em pressupostos realistas, visando assegurar que as perdas incorridas no cenário adequado sejam plenamente reconhecidas. Ainda relativamente à mesma, o mesmo legislador vem dispor que o avaliador deve colocar uma tónica particular nos domínios em que prevalece uma incerteza significativa a respeito da avaliação e que tenham um impacto significativo na avaliação, elencando alguns desses domínios no art.º 8.º
Ademais, vem ainda dispor que o avaliador deve ter em conta os fatores gerais que podem afetar os principais pressupostos em que assentam os valores dos ativos e passivos a que se refere o art.º 8, reproduzindo o art.º 9.º alguns desses fatores.
Já quanto às avaliações que fundamentam as decisões, dispõe-se que as mesmas devem ser consentâneas com o quadro regulamentar aplicável no domínio contabilístico e prudencial, podendo, no entanto, afastar-se dos pressupostos efetuados pela direção da entidade que é responsável pela elaboração das demonstrações financeiras, contanto que esse desvio seja compatível com o quadro regulamentar aplicável no domínio contabilístico e prudencial. Quando se afasta desses pressupostos, a avaliação deve basear-se nas melhores informações disponíveis, e coadunar-se com as orientações em matéria de supervisão ou outras fontes geralmente aceites de interpretação das normas contabilísticas, por forma a proporcionar uma representação justa e realista da situação financeira da sociedade.
Ademais, as avaliações que servem de base à decisão devem incidir sobre o valor económico dos ativos, e não sobre o valor contabilístico.
As avaliações destinadas a fundamentar a escolha devem refletir os fluxos de caixa que podem advir da detenção continuada dos ativos, mas devem ter em conta o impacto potencial da resolução nos futuros fluxos de caixa, devendo também basear-se em pressupostos justos, prudentes e realistas quanto às taxas de incumprimento e à gravidade das perdas. Além disso, para determinar o valor em capitais próprios das ações após a conversão, o avaliador deve estar em condições de ter em conta as estimativas razoáveis quanto ao valor de trespasse.
Se, no entanto, a entidade não dispuser de condições para deter os ativos ou se a cessão for considerada adequada, a avaliação deve refletir os fluxos de caixa suscetíveis de advir da cessão de ativos, passivos ou ramos de atividade.
Relativamente ao preço das situações jurídicas cedidas, deve a avaliação ter como base o preço de mercado observável, podendo prever um desconto de acordo com os seguintes fatores:
- atendendo à quantidade de ativos a transferir;
- tendo em conta uma eventual cessão acelerada.
Se determinados ativos não dispuserem de um mercado líquido, o valor de cessão dos mesmos será determinado por referência a preços observáveis em mercados em que sejam negociados ativos semelhantes, ou através de cálculos baseados em modelos que utilizam parâmetros de mercado observáveis, tendo devidamente em conta os descontos para a falta de liquidez.
No intuito de assegurar a coerência entre o cálculo (previsto e exigido pelo art.º 36.º n.º 8 da Diretiva) da estimativa do tratamento que cada categoria de acionistas e credores previsivelmente teriam se a instituição ou entidade fosse liquidada segundo processos normais de insolvência, e a avaliação após a resolução (nos termos do art.º 74.º da Diretiva), é importante que o avaliador utilize os critérios definidos para esta avaliação, se for caso disso.
No caso de ser tomada uma avaliação provisória (tomada nos termos do 36.º n.º 9 da Diretiva), e para fazer face à incerteza que lhe é inerente, deverá a mesma incluir uma reserva prudencial cujo montante corresponde a uma aproximação do valor de perdas adicionais, devendo o avaliador justificar os pressupostos em que assenta essa reserva prudencial.
Determina o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante, CIRE), que, quando uma pessoa singular (devedor) se apresenta à insolvência, deve, no articulado em que o faz, requerer que lhe seja concedida a exoneração do passivo restante.
Em alternativa, e caso tenha sido a insolvência requerida por um credor, cabe ao devedor, citado que seja da acção, e num prazo de 10 (dez) dias, requerer que o referido benefício lhe seja deferido.
E o que é a Exoneração do Passivo Restante?
Trata-se, pois, de um instituto criado em benefício das pessoas singulares, enxertado no CIRE, que determina que, decorridos 5 (cinco anos) anos, contados após o despacho que liminarmente o defere e encerrado que esteja o processo (seja por via da insuficiência da massa insolvência, seja por encerrada a liquidação), se entendam por integralmente saldadas as dívidas que, por essa ocasião, ainda subsistam (salvo raras excepções, como são as dívidas às Finanças e à Segurança Social).
O período de cinco anos acima referido é chamado de “Período de Cessão”, sendo que, durante aquele, tem o devedor demonstrar ser merecedor do benefício que lhe foi concedido.
Assim, e porque no despacho inicial, que defere o benefício da exoneração do passivo restante, se fixa a verba do rendimento mensal que é entendida como suficiente ao sustento digno do devedor, terá este de entregar mensalmente ao fiduciário tudo quanto exceda aquele.
O referido valor é estipulado segundo critérios de razoabilidade, da dignidade da pessoa humana, tendo, igualmente, em consideração, a composição do agregado familiar e os seus rendimentos e bem assim as despesas que venham a ser demonstradas.
Têm os tribunais entendido que o valor mínimo a fixar a cada insolvente como rendimento bastante para o seu sustento não deve ser inferior a um salário mínimo nacional (actualmente, € 580,00 [quinhentos e oitenta euros]).
Durante os 5 anos em que decorre o referido Período de Cessão, o valor a entregar mensalmente ao fiduciário poderá ser revisto pelo tribunal, apenas a requerimento do devedor, consoante existam ou não alterações, quer nos rendimentos do Insolvente (aumentem ou diminuam), quer nas despesas com as quais o agregado se possa confrontar durante este mesmo período, quer na própria composição do agregado familiar.
São deveres do devedor durante o período a que se alude acima:
A efectiva violação dos referidos deveres, durante o período dos 5 (cinco) anos, poderá determinar a cessação antecipada do procedimento de exoneração e consequentemente, a não concessão do benefício da exoneração do passivo restante, mantendo-se o Insolvente devedor dos valores que não estejam àquela data liquidados.
Se a violação dos deveres apenas for observada já decorridos os cinco anos, o tribunal proferirá sentença recusando a concessão da exoneração do passivo restante ao devedor, que tal como no cenário supra, manter-se-á devedor dos valores que não estejam àquela data liquidados.
Decorridos os cinco anos, e observado o cumprimento de todos os deveres que recaem sobre o devedor, o tribunal, profere decisão final de concessão do benefício da exoneração do passivo restante, podendo o Insolvente voltar à sua vida com a normalidade de quem nunca contraiu dívidas.
Existem três planos essenciais, de atuação do intermediário, nos quais os deveres de informação se projetam, a saber: a) informações a serem afixadas, em local visível, no interior e no exterior dos estabelecimentos abertos ao público; b) informações a serem prestadas, por escrito, ao cliente, previamente e durante o atendimento, dos quais deverá ser preservado registo probatório adequado c) informações a serem divulgadas no site institucional do intermediário.
A determinação da tipologia de informações a prestar ao cliente dependerá, em grande medida – nos casos em que os intermediários de credito pretendam vir a solicitar autorização e registo junto do Banco de Portugal – da categoria de intermediário elegida (vinculado, a título acessório e não vinculado).
Em suma: Só mediante uma rigorosa apreciação casuística, poderá o intermediário de crédito definir os procedimentos de informação que lhe permitam fazer uma travessia tranquila do período transitório, sem incorrer em ilícitos contraordenacionais.
Na publicação do passado dia 6 de março, demos a conhecer ao nosso leitor, em traços gerais, o regime das diretivas antecipadas de vontade (DAV) em matéria de cuidados de saúde (Lei n.º 25/2012, de 16 de julho).
No seguimento do aí abordado, cabe-nos agora e por referência à vastíssima jurisprudência a esse mesmo propósito, disponibilizar a quem nos lê, mais esclarecimentos quanto à sua aplicação e ao reconhecimento do direito à autodeterminação em cuidados de saúde, para o que nos debruçaremos sobre o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto com o n.º 1470/16.0T8PVZ-A.P1, de 14/03/2017, e em que é Relator o Exmo. Sr. Dr. Juiz Desembargador Viera e Cunha (disponível em www.dgsi.pt).
No caso em concreto, discute-se perante a incapacidade total e irreversível de um individuo adulto que, não tendo formalizado diretiva antecipada de vontade, deu a saber, em momento em que se encontrava capaz de expressar a sua vontade pessoal e autonomamente, que numa eventual situação de incapacidade futura, não queria qualquer atuação invasiva, nomeadamente alimentar e medicamentosa para lhe prolongar artificialmente a vida.
Como forma de contornar a inexistência de DAV, veio a correr junto do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, pedido de interdição provisória daquele sujeito, visando-se acautelar a sua vontade quanto a futuro em que se encontrasse em estado comatoso e terminal, desta feita por via do representante legal (o tutor) que viesse a ser nomeado.
Entendendo-se as medidas de suporte básico de vida, hidratação e alimentação como subtraídas à vontade do doente, desde que não hajam sido objeto de diretiva antecipada, veio o tribunal de recurso determinar que, no caso em concreto, era inadmissível o suprimento da inexistência da DAV pela decisão do tutor, concluindo, tal como o Tribunal Judicial da Comarca do Porto, pelo indeferimento do pedido de decretamento da interdição provisória.
Para a decisão pesou que, não tendo o sujeito no pleno exercício das suas capacidades e faculdades mentais feito constar nos termos exatos de DAV que não consentia ou recusava tratamento médico, pese embora o tivesse formalizado verbalmente perante familiares e amigos, o tutor, no papel de cuidador que lhe caberia com a interdição decretada, não se possa substituir à exigência expressa da diretiva antecipada de vontade.
No caso, e na evolução do estado de saúde do sujeito, à família caberá apenas participar nas decisões a tomar sobre os cuidados a aplicar, fazendo-se ouvir e emitir opinião relevante a esse propósito que os médicos terão em consideração, mas à qual não ficam vinculados, de acordo com o Código Deontológico da Ordem dos Médicos Portuguesa.
Em suma, ou o sujeito que pretende acautelar, de futuro, os cuidados de saúde que quer que lhe sejam prestados, o faz por via de uma DAV ou, encontrando-se incapaz de expressar a sua vontade pessoal e autonomamente por essa ocasião ninguém o poderá substituir-se nesses propósitos.
A questão torna-se pertinente ao relembrarmos que os intermediários de crédito não podem exercer atividade em mais do que uma das seguintes categorias: intermediário de crédito vinculado; intermediário de crédito a título acessório e intermediário de crédito não vinculado. O motivo pelo qual a lei consagrou esta restrição prende-se com a necessidade de proteção do consumidor. Com efeito, as referidas categorias correspondem a atividades inconciliáveis entre si, pelo que o desenvolvimento de ambas as atividades, no mesmo local, poderá potenciar conflitos de interesses e originar situações de prejuízo para o consumidor.
Em suma: acreditamos que, quando a entidade de supervisão – o Banco de Portugal – apreciar o pedido de autorização e constatar que a mesma morada de estabelecimento aberto ao público já foi indicado por outra sociedade, irá inevitavelmente questionar o motivo, podendo ainda, no limite, recusar a autorização. Como tal, a adotar-se esta opção – a qual se afigura pouco recomendável - deverão colocar-se redobrados cuidados no que toca à efetiva inconfundibilidade das duas sociedades que desenvolvam a atividade de intermediação de crédito em categorias distintas, bem como na exibição de adequadas práticas de sã governação, prevenção de conflitos de interesses e transparência de processos decisórios.