Nos termos do Código Civil (artigo 1906.º), no caso de divórcio ou separação dos progenitores, é necessário proceder à regulação das responsabilidades parentais relativas a filho menor daqueles.
As responsabilidades parentais englobam vários aspectos de relevo para a vida do menor, um dos quais a sua residência após a cisão do vínculo conjugal dos seus progenitores.
Nos termos da lei aplicável, o Tribunal deve decidir acerca da residência do menor, tendo em atenção o eventual acordo entre os pais e a disponibilidade de cada um deles para promover as relações habituais do filho com o outro pai.
Assim, a sentença fixe a regulação do exercício das responsabilidades parentais deverá decidir a quem o menor será confiado, fixando aí a sua residência habitual. Este pode ser confiado a um dos progenitores, a ambos os progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou ainda a instituição de acolhimento.
No caso, ocupamo-nos das situações em que ao menor é fixada residência junto de ambos os progenitores (residência alternada), destacando os critérios que normalmente orientam a aplicação deste regime.
A lei não prevê em concreto os requisitos que devem estar cumpridos para que seja escolhido tal regime, referindo apenas que o “Tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor” (artigo 1906.º, n.º 7 do Código Civil).
Desta forma, é remetida para a jurisprudência a discussão acerca da admissibilidade da residência alternada, verificando-se a existência de decisões contrárias à fixação daquela e de decisões que a admitem, recorrendo-se a certos critérios para avaliar da sua viabilidade.
Na génese da maioria das teses contrárias à fixação da residência alternada, encontra-se o argumento de que este regime é incompatível com a necessidade de estabilidade e de uma rotina diária com regras definidas, de forma a permitir o crescimento harmonioso do menor.
É apontado como factor prejudicial o facto de deixarem de existir decisões conjuntas dos pais relativamente à vida quotidiana do filho, ou seja, a existência de dois estilos educativos, prejudicando a consolidação dos seus hábitos, valores e ideias e prejudicando a formação da sua personalidade.
Argumenta-se ainda que, na falta de acordo dos progenitores, a residência alternada será prejudicial para os menores, os quais passariam a ter uma vida dupla, com deslocações frequentes de local e exposição a eventuais conflitos de lealdade entre os pais.
Em sentido oposto, a posição favorável à residência alternada apoia-se em factores como o relacionamento existente entre os pais, a distância entre as suas residências, a ligação afectiva com ambos os progenitores, o superior interesse da criança e ainda a sua idade para decidir se este regime é ou não adequado à sua própria pessoa.
Em suma, tais decisões consideram que, existindo condições de ordem prática (p. ex. proximidade entre as residências dos progenitores) e de ordem psicológica (p. ex. bom relacionamento entre os progenitores e competência da parte de ambos para o exercício das responsabilidades parentais) e não existindo circunstâncias concretas que o desaconselhem (p. ex., situações de violência em contexto familiar), a residência alternada é o regime que melhor preserva as relações de afecto entre o filho e os pais, sem dar preferência à sua relação com um deles em detrimento do outro, contribuindo para o seu desenvolvimento são e equilibrado.
Esta última corrente tem vindo a ganhar força devido à crescente consciência de que é necessária a vivência diária para a construção de laços afectivos e que não basta o mero convívio com o outro progenitor com quem não viva apenas ao fim de semana, sendo que, em muito, contribuiu isso a Resolução 2079 (2015) da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, relativa à responsabilidade parental partilhada, que insta os Estados membros a introduzir, nos seus ordenamentos, o princípio da residência alternada depois da separação, limitando as excepções aos casos de abuso infantil, negligência ou violência doméstica, ajustando o tempo em que a criança vive na residência de cada progenitor em função das suas necessidades e interesses.
De facto, a lei portuguesa ainda não foi tão longe quanto pretendia a Resolução, uma vez que não estabelece como princípio a residência alternada, mas de modo algum a afastou ou a sujeitou a qualquer acordo dos pais ou a inexistência de conflito entre eles. O juiz é livre de decidir a residência alternada ou a residência única, baseando-se no interesse do menor e atendendo a todas as circunstâncias que determine como relevantes.